Fallos Judiciales

////nos Aires,         de octubre de 2006.

                  Y VISTOS:

                  La defensa interpuso recurso de apelación contra el auto que documentara el rechazo del planteo de prescripción de la acción penal respecto del imputado Carlos Alberto Elizondo (fs. 20/26).

                  El razonamiento de censura reposa en lo errado que resulta, tal como lo formulara el señor juez de grado, sostener que los supuestos actos fraudulentos pesquisados se desarrollaron en el marco de una gestión de administración única e inescindible. En ese entendimiento, se postuló que el imputado sólo debiera responder por los hechos verificados en el curso de su actuación como miembro del directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires, por manera que desde el 8 de diciembre de 1997 hasta el llamado a prestar declaración indagatoria (19 de mayo de 2005), hubo de transcurrir el máximo de duración de la pena establecida para el delito atribuido y acuñado en el art. 173, inc. 7° del Código Penal de la Nación (defraudación por administración fraudulenta).

                  De otro lado, se argumentó que la ponderación que expusiera el judicante sólo encierra una motivación aparente, desde que la mera invocación de precedentes del más Alto Tribunal que no resultan de aplicación en la cuestión debatida, no puede suplir el juicio de logicidad reclamado en la presentación que diera origen a la incidencia.

                    El señor juez a quo, en sintonía con los argumentos desarrollados por la señora fiscal de la causa, sostuvo que más allá de que las maniobras fraudulentas reprochadas al encausado se concretaron durante su gestión como director de la entidad bancaria, la administración infiel de la institución constituye un hecho único que, en definitiva, operó el 30 de septiembre de 1999, oportunidad en la que se dictó la última resolución vinculada a la relación crediticia que se mantenía con "Gatic S.A.I.C.F.I.A.".

                  Se le atribuyó a Carlos Alberto Elizondo el haber participado, en su calidad de miembro del directorio del "Banco Provincia de Buenos Aires" –desde el 6 de septiembre de 1993 hasta el 8 de diciembre de 1997–, de la maniobra fraudulenta desplegada en perjuicio de esa institución, puesto que con el fin de procurar un lucro indebido para terceros y violando los deberes propios a su cargo, perjudicó los intereses que le fueron confiados al momento de su designación. Para ello, avaló la concesión indiscriminada de créditos dinerarios a clientes del banco ("Gatic S.A.I.C.F.I.A." y Zetone y Sabbag S.A."), sin velar por el cumplimiento de las normas dictadas por el propio directorio ni de las emanadas del Banco Central de la República Argentina.

                  El día 22 de junio de 2005 se dictó el procesamiento del encartado en orden al delito de defraudación por administración fraudulenta (art. 173, inc. 7° del Código Penal de la Nación), temperamento que al presente resulta materia de inspección de esta Sala (c. 29.117).

En forma liminar se impone mencionar que el magistrado a quo ha ponderado las cuestiones de hecho y derecho que lo llevaran a concluir sobre los alcances de la gestión de administración que le cupo al encartado Elizondo. Así, la decisión que podrá merecer un juicio crítico, luce como una derivación razonada de las premisas evaluadas, de modo que al no resultar arbitraria ni autocontradictoria, no se advierte una distorsión del derecho de defensa del causante.

Sentado ello, ha de recordarse que según la pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación A…el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones propuestas a consideración de la Alzada, sino tan sólo en aquellas que resultan conducentes y esenciales para decidir el caso y bastan para sustentar un pronunciamiento válido@ (Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193; 302:235, entre muchos otros).

Ello debe conjugarse con la inteligencia de que A...la calificación del delito contenida en el auto de prisión preventiva no causa estado y es susceptible de ser modificada en ocasión de un pronunciamiento sobre prescripción, que por tratarse de una resolución que decide la suerte de la causa, requiere como previa, una calificación definitiva del delito.@ (Vera Barros, Oscar N., Prescripción Penal en el Código Penal, Editorial Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 107).

Este introito guarda relación con la certeza negativa exigida para el dictado de un temperamento liberatorio y la doctrina que concibe para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal, el estar a la pena del delito más severamente reprimido de los atribuidos al inculpado y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, "Galarza, Marcelo M. s/ recurso de casación", del 6 de febrero de 2003, en La Ley del 7 de julio de 2003, con cita de C.C.C.Fed., Sala II, >Garris, René s/prescripción de la acción=, causa n° 6685, reg. n° 7601 del 9/11/90 - La Ley, 1990-B, 635 J. Agrup. 7101 e >Incidente de prescripción de la acción penal interpuesto por Marta  Rosignoli=, causa n° 7343, reg. n° 8038 del 24/5/91; C.N.C.P, sala II, in re >D=Ortona, Francisco N. y otros s/recurso de casación= y Sala III, causa n° 2277, reg. n° 175/00  >Weinstein, Rubén G. s/rec. de casación=, del 10 de abril de 2000 - La Ley, 2001-A, 474).

                  Del mismo modo, se sostuvo que Asi la acción imputada puede configurar prima facie un delito u otro debe estarse, para resolver en el incidente de prescripción, al de mayor gravedad, sin perjuicio que al tiempo del pronunciamiento definitivo, en el principal, se concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces, y recién allí, la prescripción de la acción, luego del debate en donde las partes hayan tenido la oportunidad de probar y alegar sobre las características del suceso para darle uno u otro encasillamiento legal. De adverso, podría prescribirse una causa por un hecho que a la postre se hubiere podido probar fehacientemente que era un delito más grave a cuyo respecto no había corrido el término para ese beneficio, impidiéndose así, arbitraria e ilegalmente, su juzgamiento…la circunstancia de que en los autos principales se haya comenzado a instruir asignándole al hecho investigado un encuadramiento legal que no permitiría la prescripción de la acción penal, es óbice para que posteriormente, y en base a la calificación provisoría efectuada en el auto de procesamiento, se la declare extinguida por prescripción, máxime si, como vimos, la acusación considera el caso comprendido en un delito aún más gravoso. Puede resultar, al proseguirse con la instrucción, e incluso posteriormente, en el debate, la necesidad de modificar, mantener o ampliar la calificación legal del delito investigado e inicialmente atribuido" (fallo antes citado).

Sentado cuanto precede y en trance de abordar el tratamiento de la cuestión traída a conocimiento, cabe mencionar que más allá de que un eventual perjuicio a la administración pública agravaría el fraude en los términos del art. 174, inc. 5° del catálogo sustantivo, extremo carente de incidencia en la cuestión debido a la pena máxima del delito, las digresiones de la defensa en punto a la ausencia de una unidad de designio delictivo de las sucesivas administraciones del "Banco Provincia de Buenos Aires", encuentran andamiento lógico ante la imposibilidad de concebir un hipotético acuerdo de voluntades entre los miembros del directorio de la entidad bancaria que se fueron sucediendo a la largo del tiempo. En ese sentido, mal puede concluirse en que durante el curso de su gestión como miembro del directorio, el imputado Elizondo urdió el plan delictivo de consuno con la voluntad de sujetos que para ese entonces, a más de resultar desconocidos, no podía individualizar como futuros sucesores en la administración de los fondos del banco.

Así, una primera aproximación a la cuestión autoriza a convenir en que el nocente deberá eventualmente responder por las supuestas ilicitudes perpetradas durante el ejercicio de su cargo como miembro del directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Sin embargo, y más allá de la apreciación que antecede, la plataforma fáctica que conformó el objeto de intimación no autoriza a descartar que las maniobras pesquisadas encuentren, en otra etapa del proceso, subsunción típica en la malversación de caudales públicos que, en forma agravada, acuña el art. 261, primer párrafo del Código Penal de la Nación –peculado–.

En tal sentido, y al solo efecto de un pronunciamiento en la incidencia que concita la atención del tribunal, de la propia semántica de la expresión malversar deriva la noción de invertir mal. Esta inteligencia, debe conjugarse con el objeto específico de la tutela penal de la figura, que no es otro que el interés público en el normal y regular desarrollo de la actividad patrimonial de la administración confiada en razón de su cargo, a funcionarios públicos.

De seguir tanto la significación preceptuada por el art. 77, apartado cuarto del código de fondo, como la Carta Orgánica del Banco de la Provincia de Buenos Aires, fuerza es concluir en que el imputado Elizondo revistió la calidad de un funcionario público a quien, en el caso, se le confió la administración de caudales de todo género (art. 2312 del Código Civil) y pertenecientes a las arcas de la provincia de Buenos Aires, aun cuando puedan ser dispuestos bajo el amparo de una personalidad jurídica propia.

En cuanto a las digresiones que de antaño se vienen formulando en torno al origen de fondos sujetos a una administración, la teoría del riesgo gestada por Sebastián Soler en oportunidad del caso "Borella" (L.L., tomo 10, pág. 808, Fallo 15.395 y Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, octava reimpresión, pág. 170), se exhibe en el presente superada por la que atiende a la pertenencia de los bienes y por tanto, más allá de una descentralizada administración, serán los fines públicos de la creación del ente los que le darán esa calidad, sin que se aviste relevante el aporte que puedan concretar los particulares, en la medida en que dentro del banco no existe diferenciación entre cuentas particulares y oficiales. Los bienes son fungibles y en las entidades bancarias no se depositan especies.

                                     A ello, debe agregarse que la relación funcional con los bienes viene dada en razón del cargo del funcionario, quien deberá disponerlos con arreglo a los ordenamientos respectivos, sin que esta facultad de gobernar entrañe, necesariamente, su posesión material" (Carrera, Daniel P., Peculado -de bienes públicos y de trabajos o servicios-, Depalma, Buenos Aires, 1968, pág 107).

                  En lo que atañe al elemento material de la figura, el verbo sustraer responde "a la idea de apartar, separar, extraer, [que] en el peculado equivale a todo acto que importe "separar o apartar" los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública", por lo que "…habrá sustracción peculadora cuando los funcionarios públicos a quienes competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten, con relación a los bienes, cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella" (op. cit. pág. 138), sin la necesidad de acreditar una efectiva lesión al patrimonio porque es un elemento ajeno al corpus delicti (carácter formal del delito) y, como se expusiera, la objetividad jurídica se encuentra en la afectación al interés colectivo en el probo desenvolvimiento de la actividad patrimonial de la administración pública.

                  Desde esta perspectiva, ha de convenirse en que la sustracción del art. 261 del Código Penal resulta más específica que la de la administración infiel -más amplia-, por lo que se evidencia la posibilidad de un desplazamiento en razón de la especialidad (conf. C.C.C.F., Sala I, "Fernández Multiva, Virgilio", Boletín de jurisprudencia, año 1992, pág. 159).

                  De tal suerte, a esta altura de la investigación y de seguir el razonamiento de que "...no procede declarar la prescripción cuando todavía no se ha podido calificar con exactitud el delito y no ha transcurrido el término de la posible calificación más grave" (Vera Barros, Oscar N., La prescripción penal en el Código Penal, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1960, p. 105; en igual sentido, Ricardo C. Nuñez, >Derecho Penal Argentino=, Tomo II, Editora Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1960, p. 174 y de esta sala, causa 27.279, "Macchi, Jorge R. s/ prescripción" del 17 de noviembre de 2005), puede válidamente sostenerse que la imposibilidad de descartar, en el particular caso del sub examen, la adecuación típica de las conductas en la figura del peculado, traduce la imposibilidad de declarar la prescripción de la acción penal en tanto que, desde el 8 de diciembre de 1997, fecha de su desvinculación del directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires hasta el presente, no transcurrió el plazo de duración de la pena máxima establecida en la escala penal del delito preceptuado por el art. 261, párrafo primero del Código Penal.

                            De lo expuesto se deriva que, aunque por otros argumentos, el rechazo del planteo de prescripción de la acción penal que introdujera la defensa a fs. 1 debe ser aprobado, y por ello, esta Sala del Tribunal RESUELVE:

                            CONFIRMAR el auto de fs. 20/26, en todo y cuanto fuera materia de recurso, sin costas de alzada por entenderse que existió razón plausible para promover la excepción (art. 531 del Código Procesal Penal).

Devuélvase, sirviendo el presente de respetuosa nota.

 Juan Esteban Cicciaro - Abel Boonorino Peró -  José Manuel Piombo

Ante mí: Marcelo Alejandro Sánchez